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Probation française : comparaison analytique internationale et européenne

Fil d'Ariane

Probation française : comparaison analytique internationale et européenne
02oct.20

La professeure Martine Evans, spécialiste en droit pénal et en criminologie, présente la probation française à travers plusieurs points de vue.

Cet article est issu des Cahiers de la Sécurité et de la Justice n°48-49 "Prison hors les murs. À quoi sert la probation ?".

On prête internationalement l’origine de la probation tantôt à John Augustus [Augustus, 1939], bottier de Boston, qui s’était prêté caution pour un ivrogne traduit en correctionnelle et l’avait aidé à s’insérer en 1841, tantôt à Frederick Rainer, imprimeur anglais du Hertfordshire, qui avait adressé une lettre en 1876 à son commissionnaire Canon Ellison (co-fondateur de la société de tempérance anglaise) lui suggérant de placer des missionnaires au sein des juridictions pour aider à leur amendement. D’autres encore, toujours pour l’Angleterre, le situent en 1885, et du côté de W. Stanton premier missionnaire de société de tempérance au sein d’un tribunal de police des Midlands [Stanton, 1935]. D’autres, enfin, l’attribuent à Matthew Hill, avocat, qui, en 1841, avait expérimenté une méthode de suivi des délinquants par une personne dédiée, qui en rendrait compte ensuite au tribunal [Vanstone, 2004]. De tous les transferts pénaux [McFarlane et Canton, 2004], la probation a été au demeurant la plus fulgurante et la plus universelle [Vanstone et Raynor, 2010].

Il est important de relever que la plupart des fondateurs appartenaient à des mouvements missionnaires que l’on qualifierait aujourd’hui d’associatifs. L’origine de la probation est donc associative, religieuse et bénévole. En somme, elle provient de la société ellemême et non de l’État. Le rôle des bénévoles et de la communauté dans la probation et, plus largement, dans l’accompagnement de la sortie de prison, dans le suivi, le traitement et l’insertion est original [Tomczak, 2018] et demeure essentiel à la réalisation de la plupart des actions nécessaires à la prévention de la récidive, ce, en France, [Herzog-Evans, 2014, 2018 a), 2019 a] comme en Europe [Daems et Vander Bekken, 2018].

C’est à partir du XXe siècle que la probation commence à s’étatiser [Vanstone, 2004 ; Mair et Burke, 2013 ; Perrier, 2012], avec des services commis par l’État et animés par des professionnels fonctionnaires ou apparentés. En dépit des guerres mondiales qui paralysent, mais partiellement seulement, cette activité [Frenkiel-Pelletier, à paraître], la probation internationale se professionnalise par ailleurs au cours du XXe siècle. Initialement fondée sur des principes tels que le « Advise, assist and befriend » britannique [Jarvis, 1972] et le travail social [Frenkiel-Pelletier, Ibid], la probation suit, à partir des années 1990 environ, le mouvement initié dans les années 1960-1970 en sciences humaines et notamment en psychologie [Lovasz, 2013], puis en travail social [Soydon et Palinkas, 2014] : elle se scientifise. C’est le mouvement dit « evidence-based practices » (EBP). Il n’est plus question de pratiques prétoriennes vertueuses, donc « nécessairement » bonnes ; il convient de traiter des phénomènes humains de manière structurée, validée et efficace. Les recherches empiriques dans tous ces domaines ont, en effet, montré l’inefficacité de l’approche antérieure (v. ce numéro, Massil Benbouriche). En la matière, la France a été jusqu’à tout récemment très en retard.

Un autre mouvement, apparu essentiellement à partir de la Seconde Guerre mondiale et s’étant accéléré, pour la France, à partir des années 2000, a été, précisément, en grande partie précédé par la France ; le reste du monde accusant au contraire un retard important, du fait d’une conception inexacte [Boone et Maguire, 2017] du continuum pénal [Herzog-Evans, 2016]. Il s’agit de la normativisation de l’exécution des peines [Herzog-Evans, 2017-2018] et de la légitimité des procédures (modèle dit « légitimité de la justice-justice procédurale-jurisprudence thérapeutique » – LJ-PJ-TJ : Herzog-Evans, 2016, 2018 b). Il consiste à encadrer la probation et, plus largement, toute l’exécution des peines, par un strict mandat judiciaire, offrant des garanties procédurales, seules à même d’assurer une adhésion authentique [intrinsèque : Ryan et Deci, 2017] et profonde des personnes placées sous main de justice (PPSMJ) et, dès lors, une désistance à long terme [Robinson et McNeill, 2008].

La période la plus récente [van Kalmthout et Durnescu, 2008 ; Zvekic et al., 2005], a, quant à elle, été marquée à la fois par un retour/ou, selon les États, un renforcement du rôle joué par le secteur associatif et la société civile, sur fond de restrictions budgétaires [Webster, 2016], de probation de masse [Robinson, 2016 ; McNeill, 2019 a et b ; Phelbs, 2013, 2017], effet boomerang du « tout milieu ouvert », et de mouvement international dit de « McDonaldisation » de l’économie et des services publics [Ritzer, 1995, 2019] étendu au champ pénal et à la probation [Robinson, 2019].

Le présent article traitera en conséquence des trois problématiques soulevées par l’évolution historique comparative de la probation, soit :

  • Les modèles institutionnels ;
  • Les modèles EBP ;
  • La McDonaldisation.

Modèles institutionnels

En France il n’est pas rare d’entendre les syndicats pénitentiaires ou praticiens de la probation revendiquer que leur mission serait d’essence « régalienne ». Ailleurs, ce terme n’est pas utilisé, mais un débat plus constructif et moins philosophique est néanmoins soulevé, autour de la répartition des missions dans la probation, entre le secteur public, le secteur privé marchand, le secteur associatif à but non lucratif et, par ailleurs, entre professionnels et bénévoles.

Régalien-Royal ?

Le terme « régalien » est largement employé en France – ce type de débat théorique et philosophique étant unique à ce pays – pour revendiquer une forme de supériorité intrinsèque du secteur public sur le secteur associatif ; supériorité à la fois de compétence, de droits, de pouvoirs, et de valeur intrinsèque. On devine que, en somme, seuls les agents de l’État seraient revêtus de l’adoubement nécessaire à l’exercice de cette activité.

En réalité, toutefois, le terme « régalien » renvoie à une particularité historique française et n’a aucune existence juridique en droit interne hexagonal si ce n’est au travers de concepts voisins dont l’analyse normative fait clairement apparaître que la probation n’en fait pas partie.

Le concept de pouvoir régalien est enraciné dans l’histoire française de la royauté absolue et de droit divin et, par voie de conséquence, de la domination monopolistique de l’exécutif [Cornette, 1994]. Cette réalité historique peu glorieuse, si, du moins, on prend la peine de la regarder avec les yeux critiques de l’extérieur [Wiarda, 1997], ne suffit pas à asseoir, ex nihilo, c’est-à-dire hors doute preuve réelle de meilleure compétence, qualités, ou éthique, la supériorité des services de l’État quels qu’ils soient et encore moins de la probation.

Historiquement, en effet, la probation, nous l’avons vu, est avant tout communautaire, associative et bénévole et le demeure encore très largement aujourd’hui, avec plutôt une tendance nette à l’accentuation de ces dimensions sur la scène européenne et internationale. Le secteur associatif traite, en effet, dans la plupart des juridictions, d’une partie du suivi que ce soit au travers de certaines mesures (notamment le travail d’intérêt général) ou phases (présentenciel), de programmes spécialisés de traitement (par ex. pour les auteurs de violence domestique, les toxicomanes), de préparation de la sortie de prison (mouvement international dit de « reentry » soutenu par l’ONU : UNODC, 2012), du travail social, sans parler de l’aide aux victimes, trop souvent abandonnée par l’État. Internationalement, la plupart des États font donc une large part au « tiers secteur » associatif [Tomczak, 2018], voire, mais à un bien moindre degré, au secteur marchand [Alarid, 2013, spe. p. 280s.]

Sur le plan juridique, le concept de pouvoir régalien n’existe tout simplement pas. Il n’est tout d’abord pas soluble dans le concept d’État de droit, dont il est d’ailleurs en réalité l’exact contraire politique, procédural et éthique. Le concept le plus proche auquel on peut à la rigueur se raccrocher est celui, connu en droit public français, de « mission non délégable de service public ». De telles missions en matière pénale supposent, selon Max Weber [1919], un monopole légitime de l’exercice de la violence. Entendu de manière plus juridique, cela renvoie à : une prise de corps sur les individus ; voire à l’usage de la violence sur ceux-ci, le tout dans un cadre judiciairement contraint. Sont dès lors des activités non délégables de service public dans le cadre de la justice pénale uniquement : le prononcé des peines et aménagements de peine ; les poursuites et décisions quasi juridictionnelles des parquets ; l’enquête et les actes de police judiciaire de services tels que la police, la gendarmerie ou les douanes et, enfin, la direction et la garde (corps de surveillants et gradés) des établissements pénitentiaires (v. not. les débats lors de la loi de semi-privatisation des prisons en 1987 : Collectif, 1987).

De son côté, la probation ne fait pas partie des missions non délégables pour une série de raisons : elle ne suppose aucune prise de corps ; elle ne fait pas intervenir l’usage de la force ou la violence étatique, légitime ou non ; elle ne consiste pas en une prise de corps sur les personnes. D’ailleurs, en France, les agents de probation, contrairement, par exemple, à leurs homologues des États-Unis ou d’Australie, ne jouissent pas d’un pouvoir de perquisition, de pouvoir de confiscation, ou encore du droit de priver une personne de liberté, même de manière temporaire. Il faut d’ailleurs s’en réjouir.

En conclusion sur ce point, les missions de probation sont suffisamment nobles par elles-mêmes sans qu’il soit nécessaire d’aller puiser dans un langage ronflant et peu glorieux hérité du Roi Soleil et se revendiquer de la sorte d’une forme de pouvoir divin.

De manière autrement plus sérieuse, se pose en revanche la question « qui fait quoi » en matière de probation.

Public, privé, « tiers service » ?

La question de la nature des services assurant les diverses activités de probation n’aura jamais été tant débattue qu’en Angleterre et au Pays de Galles (ci-après E & W : England and Wales), territoire pénal où, en 2014, sous le gouvernement Cameron, les services jusque-là essentiellement étatiques furent semi-privatisés. La domination académique anglophone aura accentué encore le sentiment d’omniprésence de ce débat. Celui-ci aura largement été contaminé par des considérations idéologiques : la plupart des auteurs étant opposés par principe à la privatisation et étant persuadés de la supériorité et plus grande vertu des services étatiques et annonçant l’avènement d’une rhétorique du risque [Flynn, 2011 ; Mythen, Walklate & Kemshall, 2012]. Côté gouvernement, une idéologie néo-libérale était manifeste, tout autant que l’espoir d’économies substantielles.

Un autre espoir plus qualitatif fut également caressé par les réformateurs : ne financer que des institutions mettant réellement en œuvre des services EBP : la semi-privatisation étant en effet alignée sur la théorie et la méthode dite du « payment by result » (paiement au résultat) et des objectifs chiffrés mi-quantitatifs, mi-qualitatifs ayant été soigneusement débattus au Parlement et avec les institutions concernées.

Les résultats de cette expérimentation à grande échelle furent mixtes. Les rapports se succédèrent durant ces cinq années, faisant tantôt apparaître des résultats négatifs, tantôt des résultats modestes, tantôt des résultats positifs, aussi bien du côté du secteur privé d’ailleurs, que du secteur public, ce que les critiques ne relevèrent d’ailleurs point. Cependant, les espoirs d’économies importantes ne se réalisèrent point et surtout, le chaos fut important durant ces cinq années, les systèmes informatiques des différentes institutions n’ayant pas été alignés et quelques scandales financiers venant atteindre notamment le secteur marchand [v. Webster, 2019 a]. Ce dernier secteur devait d’ailleurs être plusieurs fois renfloué par l’État [Dearden, 2018] et l’activité de probation s’avéra en réalité peu lucrative. De leur côté, les agents publics devaient avoir du mal à supporter la pression d’un travail essentiellement centré sur les personnes placées sous main de justice (PPSMJ) à haut risque [Phillips, Westaby et Fowler, 2016]. Le gouvernement de Theresa May devait dès lors annoncer une forme de renationalisation partielle : le secteur public reprendrait la main, reviendrait à l’époque des régions semi-autonomes d’antan, mais le secteur privé continuerait à être fortement sollicité comme en France, sur la base de missions et notamment : Tig ; programmes structurés de traitement [Webster, 2019 b].

La comparaison avec la privatisation à la française, bien réelle et au demeurant en réalité plus large encore qu’en E & W [Herzog-Evans, 2018a] suggère en effet qu’en dépit de ses défauts et désengagements étatiques massifs, le système français est en partie préférable. En effet, alors que E & W avaient privatisé les activités de probation en fonction des niveaux de risque présentés par les PPSMJ (les bas et moyens risques étant dévolus aux deux secteurs privés, marchand et associatif), la France, elle, a privatisé, très largement, par secteurs d’activité, en confiant inter alia aux associations : les rapports présentenciels ; le contrôle judiciaire ; une bonne partie de l’activité liée au Tig et aux placements à l’extérieur ; la préparation sociale, sanitaire et en partie professionnelle de la sortie de prison ; une partie des soins aux toxicomanes, du traitement de la violence domestiques (auteurs comme victimes) ; l’accompagnement des victimes ; sans parler de la para-probation au travers des procédures parquet, dont il convient de rappeler qu’elles représentent aujourd’hui plus de la moitié de l’activité de la chaîne pénale. Peu de pays ont dès lors été aussi loin dans la privatisation que la France [Deams et Vander Bekken, 2018 ; Dünkel et al., 2019].

Inversement, ce qu’enseigne à la France la privatisation anglo-galloise est qu’il est indispensable de produire les recherches évaluatives systématiques des résultats (efficacité) réalisés de préférence par des chercheurs indépendants, puis de les rendre publics et non point se borner, comme sur notre sol, à la production par les institutions associatives de statistiques non publiées liées à l’efficience (nombre de PPSMJ, etc.) et à la publication étatique de maigres statistiques publiques brutes de même nature. Au contraire, E & W auront mené de telles études pour chaque région, chaque association ou entreprise privée, chaque mission et chaque niveau de risque, tandis qu’en parallèle la recherche criminologique critique aura eu accès aux terrains pourtant sensibles ; une situation impensable dans le contexte français.

De manière plus descriptive, d’autres États font eux aussi largement appel au secteur privé associatif. En Roumanie, par exemple, c’est essentiellement le secteur public qui prend en charge la probation. En Écosse, les services étatiques hérités de l’Angleterre, travaillent en étroite collaboration avec le secteur associatif, chacun partageant jusqu’à il y a encore peu, une forte identité de travail social. En Italie, les services de probation peuvent s’appuyer sur un considérable secteur associatif, de nature fortement religieuse et caritative [van Kalmthout et Durnescu, 2008]. Aux États-Unis, la situation varie d’un État à l’autre, mais les services publics dépendent fortement du secteur associatif, ainsi que de nombreux bénévoles et d’intervenants issus des différentes églises. Plus loin, à Hong Kong, il n’existe pas de secteur public de probation ; ce sont des bénévoles qui traitent pour l’essentiel du milieu ouvert.

Une autre question institutionnelle majeure tient au point de savoir si les services de probation doivent appartenir ou non à l’administration pénitentiaire. En France, les SPIP sont rattachés depuis la fusion prison-probation [Perrier, 2012] dont on célèbre cette année les vingt ans, à cette dernière institution, traditionnellement centrée sur le milieu fermé. Tel n’est pas le modèle dominant. La plupart des États distinguent clairement les deux institutions, afin d’éviter une contamination des pratiques et de la culture professionnelles.

En France, deux arguments majeurs avaient été invoqués à l’appui de la fusion – en réalité largement motivée par des raisons syndicales : d’une part, un prétendu suivi par un même agent, entre milieu fermé et milieu ouvert, qui n’a en réalité jamais eu lieu ; d’autre part, une meilleure insertion et reconnaissance des SPIP par les personnels du milieu fermé, une réalité qui semble certes avoir progressé (encore qu’aucune recherche longitudinale n’est venue le démontrer), mais dont l’intérêt est fort relatif comparé aux objectifs d’efficacité et de culture professionnelle appropriée. Au demeurant, cela s’est notamment traduit par une instrumentalisation de l’application des peines au service des besoins managériaux liés à la surpopulation, comme l’a bien montré l’aventure des procédures prétendument « simplifiées » [Herzog-Evans, 2017] ; nous y reviendrons.

Ailleurs, la fusion prison-probation est généralement rejetée. Pour ne citer que les pays précédents : elle est inexistante en E & W, en Écosse, en Roumanie, aux USA, à Hong Kong. Elle fut expérimentée brièvement en Australie, mais ce pays devait rapidement y renoncer, du fait d’un impact rapidement délétère sur la culture professionnelle des praticiens [Harker et Worrall, 2011]; un constat à méditer chez nous. De manière similaire, suite à un décret présidentiel de 2015, l’Italie a séparé la probation de la prison sur le plan institutionnel, même si des formations communes continuent à être proposées à ces deux secteurs.

En conclusion sur ces divers points, une probation détachée de l’institution pénitentiaire est préférable en termes de culture professionnelle et de focus sur les véritables questions posées par la délinquance. Par ailleurs, étant entendu que le secteur marchand a peu de place dans la probation en raison de la médiocrité des profits qu’il peut en attendre et de son expérience très faible en la matière, l’opposition entre secteur public et secteur associatif est largement stérile et éthérée. La réalité est que la probation a toujours eu fortement besoin du secteur associatif et de la participation de la société. Au demeurant, au-delà des associations et des services étatiques de probation, de larges secteurs sanitaires et sociaux, étatiques ou non, sont également vitaux à la réalisation des missions complexes nécessitées par la délinquance et la victimisation. Plus essentiel est le constat de la nécessité absolue et parfois vitale, de collaboration inter-institutionnelle intégrée et non séquencée [Herzog-Evans, 2013 a], spécialement autour de programmes structurés et modulaires, soit des programmes EBP.

Modèles EBP

Comme présenté dans l’article du présent numéro rédigé par Massil Benbouriche, les modèles EBP en matière de traitement dans le cadre de la probation sont pluriels et doivent d’ailleurs être intégrés [Herzog-Evans, 2018 b]. Ils sont principalement : le « RBR » [Bonta et Andrews, 2017] ; les « Core Correctional Practices » (pratiques essentielles dans la probation – CCP), soit en lien avec la RBR [Andrews & Kiessling, 1980 ; Dowden & Andrews, 2004], soit dans sa version australienne mêlée au travail social EBP [Trotter, 2015]. Que ce soit dans le cadre RBR ou, dans le cadre CCP, l’approche de choix, parce qu’elle-même validée par de multiples études solides et méta-analyses, est cognitive, comportementale et émotive [Beck, 2011]. Cependant, de solides connaissances en « psychologie forensique », ainsi que les techniques plus individualisées et surtout plus approfondies que cette discipline a développées [ex. Tafrate and Mitchell, 2010] s’avèrent indispensables, notamment pour les personnes aux besoins multiples, en situation de crise aiguë, ou les faits infractionnels très graves. Le travail social n’est nullement l’ennemi des méthodes EBP, que certains pourraient s’inquiéter de voir ne refléter que la psychologie clinique. Bien au contraire, notamment dans le modèle de Trotter, le travail social EBP (Trotter a largement puisé dans Dewberry-Rooney et al., 2012) est soigneusement tricoté avec les CCP. Par ailleurs, pour des sujets présentant des addictions [Beck, 1993 ; Miller, 2009] ou de la psychopathologie sévère (not. psychose), il est indispensable de puiser dans les domaines concernés, afin, par exemple, d’éviter le piège du sanisme [Perlin, 2013]. On aura noté qu’il n’est pas fait mention ici du « Good Life Model » (GLM] [Ward, Yates et Long, 2006], dont la construction théorique demeure très discutable, floue et changeante, notamment quant à la source des « goods » et la validation empirique des résultats encore en attente. Pas plus n’est-il fait mention de la désistance [ex. Farrall et al., 2014], sujet de recherche fascinant, mais dont on ne saurait, sans validation empirique, tirer des conséquences cliniques et dont ce n’est au demeurant pas l’objet, comme ses spécialistes le disent eux-mêmes [Shapland et al., 2016].

Reste que la manière dont ces différents modèles sont combinés et jusqu’à quel point ils sont utilisés dans le monde réel de la probation [Bonta et al., 2018] est fortement influencée par l’histoire et la culture d’un pays, la culture professionnelle de ses praticiens et les connaissances criminologiques de ceux-ci. Ces éléments sont par ailleurs eux-mêmes fortement influencés par l’état de la recherche, la qualité scientifique universitaire et même la nature des facultés dans lesquelles la criminologie est enseignée – ou ne l’est pas ou peu.

En Europe, le modèle dominant, bien qu’il n’en constitue pas véritablement un sur le plan du traitement, est la désistance. L’influence de ce modèle vient tout d’abord de la prédominance chez les criminologues européens, dans la recherche européenne, des backgrounds en sociologie, notamment la sociologie critique. Ceux-ci croient parfois déceler dans des éléments accompagnant les processus de désistance, des causalités en termes d’arrêt de celle-ci et en déduisent dès lors que de tels facteurs doivent être « fournis » par le biais du travail social classique. La réalité est toutefois plus complexe et, comme dans le modèle des interventions cognitives et comportementales (ITC) de Trotter, le travail social doit s’accompagner et même se tricoter avec les ITC et d’autres interventions de type psychologique. Ainsi la nécessité d’aider à l’obtention d’un travail et la nécessité souvent corrélative d’une formation ne font-elles aucun doute. Cependant, préparer les personnes à s’y retrouver identitairement, cognitivement et émotionnellement est tout aussi essentiel à sa pérennité. Une autre raison de la domination de ce modèle en Europe est particulièrement positive. Il s’agit du souci de respect de l’autodétermination des sujets (v. par ex. Robinson et McNeill, 2008) entendu en tant que droit humain fondamental [Connolly et Ward, 2008] et lié à l’héritage solide du travail et de l’aide sociale [Frenkiel-Pelletier, à paraître]. Une exception doit toutefois être signalée : plus solidement ancrés dans la tradition EBP et toujours soucieux d’appliquer uniquement « ce qui marche », les Pays-Bas, eux, sont plus fortement axés sur la psychologie forensique et la RBR. Le nombre et la qualité scientifique de leurs publications ont d’ailleurs de quoi rendre particulièrement humble.

Si l’on s’approche d’un peu plus près des traditions européennes individuelles, on décèle d’ailleurs quelques autres distinctions, sans doute plus subtiles celles-là.

L’Écosse est un pays particulièrement intéressant, car s’y mêlent à la fois une forte tradition de travail social, de solides compétences EBP et une capacité à travailler en réseau (entre la probation étatique, un fort tissu associatif et les institutions locales et nationales, police comprise) et à collaborer de manière intégrée.

Les mêmes qualités sont présentes en E & W, quoique le travail social y occupe une place légèrement moindre. Ce pays a, par ailleurs, été pionnier en matière d’EBP dans la probation et la collaboration interinstitutionnelle, ces deux facteurs fondamentaux de l’efficacité ayant été initiés sous Tony Blair [Sullivan et Skelcher, 2002]. En outre, la semi-privatisation réalisée en 2014 a durablement déstabilisé l’organisation et le fonctionnement de la probation. Une situation similaire est présente dans les pays scandinaves, avec un focus un peu moindre sur les EBP et une approche souvent holistique et collaborative dominante. Ailleurs dans le monde, les USA sont certes, plus négativement, encore axés sur le contrôle et la supervision. Cependant, la révolution EBP y est présente et s’est accentuée depuis 2012. En outre, le soutien social des sortants de prison au travers de méthodes programmatiques devenues elles aussi EBP – sous la dénomination de « reentry » (v. not. la pionnière hélas récemment décédée Joan Petersilia, 2003 – prennent la forme d’une vague de fond impressionnante en rupture avec le tout carcéral. Il faut de plus rappeler que ce sont les USA qui sont à l’origine des « problem-solving courts » dont l’efficacité n’est plus à démontrer : elles ont fait l’objet de pas moins de six méta-analyses (v. les ref. in Herzog-Evans, 2017). L’Australasie, berceau du GLM précité et des CCP de Trotter, s’attache à une harmonie entre travail social et agentique, RBR et TCC. Toutefois, elle présente la particularité d’avoir une forte tradition en psychologie forensique et, plus original, vu d’Europe, met en œuvre des pratiques particulièrement avancées d’adaptation à la diversité culturelle et de genre. En outre, l’Australasie connaît, comme les États-Unis, de nombreuses juridictions résolutives de problèmes. Enfin, elle est l’un des pays ayant « redécouvert » la justice restaurative, après l’avoir observé chez ses populations autochtones (v. par ex. Braithwaite, 1989) et à en faire de multiples applications.

De son côté, la France a fortement tardé à s’emparer des EBP. C’est en partie chose faite grâce au Référentiel des Pratiques Opérationnelles 1 (RPO 1 - direction de l’Administration pénitentiaire, 2018), qui représente un bon compromis entre l’ensemble des modèles sous un format ni trop léger, ni trop écrasant. Le document montre une bonne compréhension de ces divers modèles et les illustrations qu’il comprend facilitent sa prise en main. Certaines omissions sont toutefois patentes et notamment la voix des usagers eux-mêmes, la LJ-PJ-TJ. En outre, il n’y figure aucun renvoi à un outil d’évaluation validé. L’administration pénitentiaire a par la suite publié un référentiel relatif à l’évaluation [Direction de l’Administration pénitentiaire, 2019] qu’elle a, cependant, créé elle-même en lieu et place d’un outil validé. Surtout, les critères choisis pour l’évaluation des facteurs, et ceci est notamment le cas des facteurs statiques, ne correspondent pas aux données de la science en de nombreux points. Il faut espérer qu’une évolution plus conforme aux EBP se produise dans les prochaines années.

Une autre distinction à réaliser, lorsque l’on évoque les modèles EBP, concerne les logiques programmatiques, soit les traitements protocolisés et manualisés seuls à même de s’assurer de la fidélité aux modèles EBP et notamment pour le traitement des sujets les plus violents, ou complexes. Ces modèles répondent au principe dit du « Breadth » (soit l’envergure ou profondeur de champ qualitative – Bonta et Andrews, 2017) qui est trop souvent perdu de vue lorsque le modèle RBR est mis en œuvre de manière industrielle et superficielle et qui est par ailleurs soigneusement ignoré par ses détracteurs. De tels programmes ne se conçoivent que dans un contexte de collaboration pluri-institutionnel (multiagency) [Herzog-Evans, 2013 a ; Pycroft and Gough, 2019], à l’opposé du référencement non collaboratif où chacun travaille de son côté [Ibid] où il importe peu que les partenaires travaillent eux aussi de manière EBP (voir l’avertissement de Trotter, 2015).

De tels modèles sont toutefois difficiles à mettre en œuvre, car la collaboration ne se décrète pas et vient souvent bousculer les territoires professionnels ou l’hégémonie de certaines institutions. Ils supposent aussi que praticiens et institutions soient eux-mêmes « réceptifs » (réceptivité extrinsèque : Herzog-Evans, 2018b) au travail protocolisé. Tout ceci requiert de la part de ceux-ci humilité et partage des savoirs et des informations. La France a de grandes difficultés à travailler de la sorte pour une multitude de raisons culturelles, institutionnelles, voire historiques.

Inversement, les USA sont moteurs en la matière avec leurs 3 000 juridictions résolutives de problèmes (par ailleurs transplantés dans pas moins de 22 pays) qui comprennent les éléments EBP suivants : spécialisation de chacun des praticiens ; intervention judiciaire dans le suivi avec une approche procéduralement équitable, humaine et respectueuse « LJ-PJ-TJ » [Herzog-Evans, 2019 b], le tout de manière programmatique et soumis à évaluations multiples. L’approche EBP multipartenariale est courante aux États-Unis et nous ne saurions en dresser la liste exhaustive. Citons dans ce cadre les programmes reentry précités ainsi que le Duluth model visant au traitement des violences domestiques [Shepard et Pence, 1999].

En E & W, des programmes désignés par le nom de MAPPA (Multiagency Partnership Protection Arrangement), visent à assurer à la fois la protection du public et la réinsertion-traitement des délinquants dangereux (sexuels, violents) à haut risque de récidive et présentant des troubles sévères de la personnalité dans la communauté [Wood et Kemshall, 2007]. Ces partenariats associent notamment la justice, la probation, l’administration pénitentiaire et la police, ainsi que le milieu associatif. Ce système existe également en Écosse. Il dispose de près de vingt années d’expérience et cette expérience positive a pu être mise au service de la lutte contre le terrorisme [Disley et al., 2016], le partenariat intégré étant en ce domaine littéralement vital.

Compétences, qualités et éthique

L’éthique tant procédurale que comportementale (au sens du modèle LJ-PJ-TJ validé par Tyler, 2006, Tyler et Trinkner, 2019) constitue l’un des éléments cruciaux de l’efficacité de la loi pénale, de la chaîne pénale et notamment de la probation [Canton, 2012]. À défaut de ses composants (expression de la voix de l’intéressé ; respect total de son autonomie ; neutralité réelle et apparente ; preuves factuelles ; respect par et dignité de la justice ; attention et écoute - care) de la part de celle-ci envers les justiciables, comme c’est inversement le cas dans les juridictions résolutives de problèmes [Berman and Feinblatt, 2005], l’efficacité des décisions de justice et, par voie de conséquence, du suivi probatoire est au mieux superficielle et instrumentale [Bottoms, 2001], factice [Werth, 2011] et à court terme [Deci, 1971]. Il sera intéressant pour les lecteurs de la revue de savoir que ce modèle concerne toute la chaîne pénale et par conséquent également la police [Tyler et Huo, 2002 ; Reisig et al., 2007].

Pour mettre en œuvre un tel modèle de justice et de probation, il est vital que les praticiens soient « bons » dans toutes les acceptions du terme. Ce sujet a été étudié sous l’angle LJ-PJ-TJ par Paparozzi et Guy [2009, 2015] et par Berman et Feinblatt [2005] s’agissant des magistrats et, on l’a vu, par Tyler et Huo [2002] et bien d’autres, pour la police. Rien, bien au contraire, ne permet de considérer que des qualités éthiques, relationnelles et procédurales optimales ne soient pas au moins aussi nécessaires chez les agents de probation. Or, de telles qualités ne sauraient être supposées exister a priori [Herzog-Evans, 2016]. Sur ce plan, par exemple, les affirmations syndicales en France comme en Angleterre, en vertu desquelles dans un passé récent et idéal, le travail social soutenant et bienveillant dominait les pratiques professionnelles, ne résistent pas à l’examen de la réalité historique [Vanstone, 2004 ; Bailleau, 2012], laquelle est bien plus complexe.

La France, qui, comme l’Italie, l’Espagne, la Belgique (sous forme de TAP) et nombre de pays d’Amérique latine, a créé l’ancêtre des juridictions résolutives de problèmes au travers des JAP [Herzog-Evans, 2013 b], dispose du potentiel nécessaire à la mise en œuvre de la légitimité de la justice. Toutefois la tendance la plus récente va en sens opposé, qui privilégie de plus en plus les process plutôt que les résultats, l’efficience comptable plutôt que l’efficacité sociale, psychologique et criminologique.

McDonaldisation de la probation

Le concept de McDonaldisation

Dans les pays occidentaux, un phénomène dit de « McDonaldisation » de la société, qui a été théorisé par George Ritzer [1995, 2019], a été mis en lumière. Ce phénomène a d’abord atteint l’industrie, puis les services humains et publics, soutenus en cela par les phénomènes parallèles et communs de bureaucratisation [Clarke et Newman, 1997], de managérialisme [Klikauer, 2013], ainsi que par le New Public Management [Broadbent et Laughlin, 2002]. Parmi les éléments saillants de la McDonaldisation, l’on trouve notamment :

  • la marchandisation de tout – comme l’annonçait Baudrillard [1968, 1970, 1973] ;
  • la fin de l’expertise et la déprofessionnalisation des praticiens ;
  • le managérialisme, comme on vient de le voir ;
  • le contrôle des praticiens pour leur imposer de suivre les consignes de l’institution, ainsi que, le cas échéant, le contrôle des usagers ; la fragmentation et la superficialité du travail, des tâches, des services rendus ;
  • la routinisation des évaluations dont une bonne partie est inutile (objectifs chiffrés à atteindre sans contenu substantiel) ;
  • l’obsession de la réduction des coûts sur fond de désengagement massif de l’État ;
  • la sous-traitance au secteur privé ou tiers pour obtenir un coût moindre, notamment en bénéficiant de l’intervention de bénévole et/ou en acceptant des prestations superficielles.

Ritzer a surtout averti et démontré que la McDonaldisation se traduisait par de multiples effets contre-productifs (pour nous sur la délinquance) et absurdités.

La McDonaldisation et la chaîne pénale

Cette évolution est hélas transposable à la chaîne pénale et, au demeurant, internationale. Elle a été constatée dans toute la chaîne pénale, dans la justice [Berman, 2000 ; Bohm, 2006 ; Wood, 2013], dans la police [Heslop, 2011] et dans la probation [Oldfield, 1994 ; Robinson, 2019].

Elle se traduit par une multitude de conséquences regrettables. L’une d’entre elles étant le phénomène dit de « bifurcation », i.e. la tendance des systèmes juridiques à distinguer radicalement le traitement, d’une part, des « run of the mill » (délinquants lambda) qui sont traités de manière managériale (donc McDonald) et industrielle – et leurs victimes pareillement – ; et, d’autre part, les « dangereux », lesquels sont traités avec plus d’attention du fait de la peur qu’ils inspirent. Ce phénomène avait été annoncé avant l’heure par Anthony Bottoms [1977, 1980] pour le Royaume-Uni et s’y est largement confirmé par la suite ainsi d’ailleurs que dans le reste du monde occidental [Pratt, 2001]. Aujourd’hui, en E & W, l’une des complaintes la plus récurrente porte, par exemple, sur les délais trop rapprochés d’établissements des rapports post-sentenciels [Robinson, 2017]. La bifurcation est a fortiori pertinente pour la France [Herzog-Evans, 2019 c], qui traite de manière ultra industrielle ses « lambda » au travers de « stages » rapidement bouclés, peu chers et parfaitement inutiles criminologiquement, d’amendes forfaitaires, de procédures parquet (sur ce phénomène en Europe v. Boone et Herzog-Evans, 2013), d’orientation pénale industrialisée [Danet, 2013], de rapidité plutôt que de fond [Bastard et al., 2016] et de juges uniques opérant sans rapport présentenciel ni aucune information vérifiée sur les justiciables, ce, avec la triste bénédiction de la cour de cassation [Cass. Crim., 9 avril 2019, n° 18-83.874]. Pourtant certains des phénomènes complexes incarnés par les prétendus « lambda » devraient en bonne logique déclencher un authentique travail de probation/traitement (violences domestiques, mésusage de substance).

La McDonaldisation de l’exécution des peines et de la probation

Concernant l’exécution des peines et la probation, la Belgique, de son côté, n’a toujours pas réussi à mettre en œuvre le volet de la loi de Principe datant de 2006 [Devresse, 2013], à mettre en vigueur sur tout le territoire l’institution du JAP : les JAP n’existent que sous forme de juridiction à trois juges (les tribunaux de l’application des peines, TAP – Scheirs et al., 2015) pour traiter des aménagements de peine des condamnés à trois ans et plus. En deçà, c’est l’administration pénitentiaire qui prononce les aménagements de peine et, dès lors, instrumentalise cette fonction afin de traiter de son problème de surpopulation et non pour traiter de la réinsertion des sortants de prison [Snacken et al., 2010]. Ce phénomène gagne la France, avec les libérations sous contrainte quasi automatiques où le JAP comme les PPSMJ ont perdu toute autodétermination (c’est la dimension « contrôle » de la McDonaldisation) et où les aménagements de peine (ADP) ont pour fonction désormais principale la vidange carcérale ; l’article 707 du Code de procédure pénale remanié lors de la loi « Taubira » du 15 août 2014 l’avouant clairement en son paragraphe III.

La McDonaldisation prend aussi la forme du « tout milieu ouvert ». Une lecture superficielle et naïve de ce phénomène, qui voit le nombre de peines et mesures en milieu ouvert augmenter, consiste à croire que cela fait concurrence au milieu fermé, alors que toutes les recherches montrent, au contraire, que la « probation de masse » accompagne la « prison de masse » ou la surpopulation carcérale [Phelps, 2013, 2017 ; McNeill, 2019 a et b ; Aebi et al., 2015].

Au fond comme sur le plan procédural, l’évolution de l’exécution des peines est contrastée. Aux États-Unis et dans un nombre croissant d’États, les « juridictions résolutives de problèmes » sont des programmes EBP associés au principe du Breadth, soit l’exact contraire de la McDonaldisation.

Dans d’autres juridictions, l’exécution des peines opère sans JAP ou intervention judiciaire et, par voie de conséquence, sans respect des principes procéduraux LJ-PJ-TJ essentiels à l’adhésion [Digard, 2010] au suivi et à l’intégration des valeurs et comportements prosociaux. Il arrive d'ailleurs que les services de probation eux-mêmes puissent directement révoquer une mesure [Boone et McGuire, 2017]. Précisément, d’autres États recourent aux juridictions uniquement dans le cadre des sanctions [Ibid]. Tel est le cas de l’Allemagne et des Pays-Bas et, pour partie, de l’E & W [Agoguet, 2013].

En France, après l’apogée de la juridictionnalisation en deux temps grâce aux lois bipartisanes de 2000 et 2004 (lois de 2000 et 2004), le législateur, sous la pression notamment des JAP de gros ressorts (surchargés et ayant déjà causé l’explosion des procédures « Hors Débat Contradictoire » : Herzog-Evans, 2013 b) et de l’administration pénitentiaire, a multiplié les sources de déjudiciarisation (par ex. imputation des crédits de réduction de peine au « greffe » pénitentiaire ; prononcé d’une partie des permissions de sortir aux chefs d’établissement dans le cadre de la loi de programmation de 2019) et de déjuridictionnalisation au prétexte de simplification (un discours-écran classique dans le cadre de la McDonaldisation) avec les « NPAP » (nouvelle procédure d’aménagement des peines), puis la « PSAP » (procédure simplifiée d’aménagement des peines) et la « SEFIP » (surveillance électronique en fin de peine) et, enfin la LSC prononcée dans des conditions industrielles choquantes [Herzog-Evans, 2017]. Dans tous les cas, cela s’est traduit par une réduction, voire une disparition des droits de la défense et, plus largement des composants LJ-PJ-TJ, condition de l’efficacité même du suivi. Quant au fond, l’heure est aux aménagements de peine non préparés, non investis, non collaboratifs et non agentiques (la personne devant simplement ne pas refuser la proposition qui lui est faite) et sans réel suivi à la sortie [Herzog-Evans, 2017]. En somme, le mantra est « peu importe si l’ADP marche dès lors qu’il existe » ; un véritable condensé de McDonaldisation. Pourtant, Osterman [2013] avait averti : un ADP sans préparation, sans adhésion, sans suivi authentique et d’ailleurs aussi sans équité procédurale n’est pas un ADP : il n’est qu’une sortie sèche anticipée [Herzog-Evans, 2017].

L’entreprise de l’Administration pénitentiaire consistant à densifier le travail des conseillers pénitentiaires d’insertion et de probation (CPIP) par le biais du RPO1 représente dans ce contexte délétère une oasis de breadth. À supposer que sa mise en œuvre ne soit pas elle-même industrielle et, par voie de conséquence, McDonald, cela ne règle toutefois en aucun cas la question de la régression de la LJ-PJ-TJ. En termes de point de réduction de récidive l’on risque de perdre avec cette régression ce que l’on aura gagné, à le supposer totalement implanté, avec le RPO1.

Réflexion finale

Un défi sociétal pour la probation et l’exécution des peines tout entière n’a reçu dans aucune juridiction une réponse totalement adaptée. Il s’agit de l’équilibre à tenir entre :

  • d’une part, la nécessaire protocolisation (ou manualisation) de programmes et du suivi afin de s’assurer de ce que « dans le monde réel », la probation soit réellement EBP (nous avons vu qu’il s’agissait du plus grand défi d’aujourd’hui : Bonta et al., 2018 ; à défaut, les programmes [Mews et al., 2017] ou suivis [Bonta et al., 2008 ; Can et al., 2003] les plus sophistiqués et solides scientifiquement échouent) et on endosse une considérable responsabilité sociétale. Lorsque l’on travaille sur de l’humain, on n’a pas droit à l’amateurisme ;
  • d’autre part, le risque que la standardisation ne se traduise en réalité du fait de logiques institutionnelles, culturelles, politiques et financières non point par du breadth, mais par des objectifs chiffrés sans pertinence, de la McDonaldisation et inéquité normative, pratique et procédurale avec des effets nuls (pas de baisse de la récidive), voire nocébo (augmentation de la récidive : par ex. : Mews et al., 2017).

La difficulté est que, d’un côté, les politiques et les institutions sont ataviquement tentés par la voie de l’industrialisation McDonald, tandis que de l’autre, nombre d’universitaires français et étrangers tendent à traiter de cette question de manière purement idéologique. Ils le font en soutenant un discours limité sur la « gouvernance du risque » [Dubourg, 2015 ; McNeill, 2016] ou la « nouvelle pénologie » [par ex. Mehozay et Fisher, 2018]. Ils ne voient pas que l’alternative aux méthodes EBP prend la forme d'heuristiques à l’emporte-pièce (v. les ex. cités in Herzog-Evans, 2017), bien réelles, celles-ci et parfaitement iniques pour les justiciables. Pas plus ne proposent-ils de solutions pour permettre à la fois d’éviter ces heuristiques, tout en rendant le système pénal efficace, plutôt qu’efficient et en évitant le piège de la McDonaldisation.

Il est temps que cette quadrature du cercle soit résolue de manière à la fois théorique, empirique et pratique

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Martine Herzog Evans En savoir plus

Martine Evans

Fonction Professeure
Discipline Droit pénal, criminologie